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terça-feira, 5 de junho de 2012

Aviso prévio - Lei 12.506 - Aplicação e Contagem


     O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da CLT, será proporcional ao tempo de serviço sendo de, no mínimo, 30 dias (norma de eficácia plena), nos termos da lei (norma de eficácia limitada - OJ 84 SDI-1 do TST).

     Mesmo antes da edição da lei regulamentadora algumas categorias já gozavam do aviso prévio proporcional mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Está previsto inclusive no art. 7º, "caput", Constituição Federal, princípio da norma mais favorável. Este princípio estabelece um mínimo civilizatório (mínimo 30 dias), porém nada impede a ampliação de direitos.

     Houve atualização quanto ao aviso-prévio por meio da Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011 (DOU 13.10.2011) (não houve "vacatio legis"). Visa a lei à regulamentação do aviso prévio proporcional. Tal lei estabeleceu regras, quais sejam:

       a) até 1 (um) ano de prestação de serviço NA MESMA EMPRESA, tem direito ao mínimo de 30 dias

       b) NOVIDADE - para cada ano trabalhado serão acrescidos 3 (três) dias por ano, respeitado o limite de 60 (sessenta) dias perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

     Eis que surge a dúvida, os 3 (três) primeiros dias de acréscimo por ano trabalhado serão contados aos 2 (dois) anos completos ou a partir do 1º (primeiro) ano de serviço? Em 7 de maio de 2012 o Ministério do Trabalho e Emprego - MTE emitiu a nota técnica nº 184/2012 para dar fim à discussão, conforme quadro demonstrativo:



Serviços
Dias aviso prévio
6 meses
1 ano e 6 meses
2 ano e 3 meses
6 anos e 5 meses
17 anos e 8 meses
19 anos
20 anos
30 dias
33 dias (posição majoritária)
33 (do primeiro ano) + 1 x 3 = 36 dias
33 + 5x 3 = 48 dias
33 + 16 x 3 = 81 dias
33 + 18 x 3 = 87 dias
33 + 20 x 3 = 90 dias é o máximo
(por isso não será 93 dias)


     ATENÇÃO! A partir do 1º (primeiro) ano de serviço o trabalhador terá direito a mais 3 (três) dias de aviso prévio.

     Vem prevalecendo que esta lei não poderá retroagir, prejudicando ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada (art. 6º LINDB).

     Quanto ao início da contagem do aviso prévio, deverá ser aplicada a regra da exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento. É o que dispõe a súmula nº 380 do TST:
Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 122 da SDI-1 Aviso Prévio - Início da Contagem Aplica-se a regra prevista no "caput" do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento. (ex-OJ nº 122 - Inserida em 20.04.1998)

     A ausência do aviso prévio poderá ocorrer nas seguintes situações:

       a) por parte do empregador - § 1º do art. 487 da CLT - o empregador deverá pagar ao empregado uma indenização correspondente aos dias não trabalhados devendo haver sempre o cômputo desse período no tempo de serviço.

Exemplo: admissão                > aviso prévio -------------> extinção do contrato de trabalho

     O período correspondente entre o aviso prévio e a extinção do contrato de trabalho é chamado de projeção ficta do aviso prévio indenizado. Os reflexos dessa situação são: 1/12 de férias proporcionais e 13º salário proporcional. Exemplo: trabalhou 3 meses e foi demitido, será 4/12, não se deve esquecer da projeção ficta do aviso prévio.

     Quanto à data de saída a ser anotada na CTPS será a do término do aviso prévio e não da comunicação da demissão (OJ 82 da SDI-1 do TST). Já em razão do início da contagem do prazo prescricional se ocorre da data do término do aviso prévio (OJ 83 da SDI-1 do TST) . Exceção, esse período não será computado para a multa de 40% do FGTS, ou seja, para o depósito de 8% do FGTS computa, (súmula nº 305 do TST e OJ 42 da SDI-1 do TST).

     Em se tratando de ausência de aviso prévio por parte do empregado, disposto no art. 487, § 2º, da CLT, . Se o empregado pede demissão o aviso prévio é um dever, de forma que a sua ausência autoriza o empregador a descontar os dias respectivos.

     Por outro lado, no tocante à redução da jornada de trabalho no aviso prévio do empregado urbano, art. 488 da CLT, somente é aplicável no caso de despedida sem justa causa. Se o empregado é mandado embora a CLT faculta (direito potestativo obreiro): 1ª opção - trabalhar 2 horas a menos por dia; 2ª opção - faltar 7 dias corridos. Obs.: O empregado rural, despedido sem justa causa, poderá faltar 1 dia por semana.

     Pode ocorre a reconsideração no curso do aviso prévio, segundo o art. 489 da CLT, desde que sejam preenchidos dois requisitos:

       a) a parte notificante deverá reconsiderar antes do término do aviso prévio, ocorrendo posteriormente deverá contratar novamente;
       b) a parte contrária deverá aceitar, portanto no caso da reconsideração o aviso prévio é bilateral.

     A CLT prevê tanto a reconsideração expressa quanto tácita que é aquela verificada pela continuidade na prestação dos serviços. Exemplo: empregado é mandado embora, cumpre os 30 dias, no dia seguinte volta ao serviço e "dá um migué", voltando a trabalhar normalmente.


     

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